一、案例摘要

    刘某(女)和杨某(男)均系某中专学校学生.在杨某在外实习期间,二人在校外租房同居.期间,刘某发现杨某与其他女性接触后与杨某发生矛盾,杨某提出与刘某终止恋爱关系,遭到拒绝,双方有撕拉现象,且杨某踢了刘某一脚.后杨某与刘某在大渠边相会,杨某再次提出分手事宜,刘某翻过大渠栏杆要跳大渠,并有异常表现,被杨某拉住.又停了一会儿,杨某提出时间较晚要回家休息,且离开刘某有一段距离,听到刘某说要跳大渠的话及听到跳大渠的声音,杨某犹豫了一下,也未采取 何措施.两天以后,刘某的尸体被发现,经警方调查,证明杨某无伤害刘某的犯罪行为.

    二、分歧意见

    意见一:杨某既不承担刑事责任,也不承担民事责任.

    意见二:杨某不应承担刑事责任,但应承担民事责任.

    意见三:杨某应承担刑事和民事责任.

    三、评析意见

    笔者认为,杨某的行为构成不作为的故意杀人罪,应对刘某之死承担刑事责任,如果死者刘某的家属提起附带民事诉讼,则杨某还应承担民事赔偿责任.理由如下:

一,根据刑法理论可知,故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为.首先,构成故意杀人罪必须具有主观方面的故意,包括直接故意和间接故意.所谓间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度.就本案具体情形而言,杨某首先在主观方面具有间接故意.

    (1)明知自己的行为可能导致相对方生命权丧失的结果,这是构成间接故意杀人罪的认识因素.如何理解明知的内容 刑法理论通说认为,应根据犯罪主观要件与犯罪的客体,客观要件的联系,明知的内容应当包括法律所规定的构成故意杀人罪所不可缺少的危害事实.具体说来包括三项内容:①对行为本身的认识,即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识.②对行为结果的认识,即对行为产生或将要产生的危害社会结果的内容与性质的认识,故意杀人罪的行为人认识到自己的行为会发生致使他人死亡的结果.③对危害行为和危害结果相联系的其它犯罪过程要件事实的认识.这要求对法定的犯罪对象,犯罪手段,犯罪时间,地点有认识.结合本案看,杨某为了达到与刘某分手的目的,当其与刘某在大渠边相会提出分手事宜,刘某翻过大渠栏杆要跳大渠,并有异常表现,被其拉住.在这一时段,杨某从刘某的前述行为已经可以推知即认识到自己此时的离去会导致刘某跳大渠的危险行为,所以在又停了一会儿,杨某才提出时间较晚要回家休息,且离开刘某有一段距离,但在其听到刘某说要跳大渠的话并听到跳大渠的声音的特定时间段,其根据客观事实合理推定即应得出刘某的行为会导致死亡的危害结果.

    (2)放任危害结果的发生,是指行为人虽然不希望,不是积极追求危害结果的发生,但也不反对和不设法阻止这种结果的发生,而是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度.本案杨某虽然没有对刘某采取危害行为,积极追求刘某死亡结果的发生,这一点可以从公安的侦察结论中得出,但其却可以在听到刘某说要跳大渠的话并听到跳大渠的声音的特定时空段,推定出刘某的行为会导致死亡的危害结果,但其"犹豫了一下"未采取任何措施去阻止或施救,放任刘某死亡结果的发生.

    司法实践中,犯罪的间接故意大致有以下三种情况:(1)行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生;(2)行为人追求一个非犯罪的目的而放任某种危害结果的发生;(3)突发性的犯罪,不计后果,放任严重结果的发生.笔者认为,本案杨某间接故意的情形即属于第二种.杨某为了达到与刘某分手这一非犯罪目的,而放任刘某跳渠死亡的危害结果的发生.

    其次,故意杀人罪客观方面的行为可以表现为作为或不作为,而笔者认为本案杨某的行为即构成不作为.刑法理论上的不作为犯是指行为人负有实施某种行为的特定成立不作为犯在客观上必须具备的条件,(1)是行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务.特定义务产生的根据也即特定义务的来源主要有以下四种:①法律上的明文规定;②职务上或业务上的要求;③行为人的先行行为;④自愿承担的某种特定义务;④在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务,也可以作为某种特定义务的来源.(2)是行为人有能力履行特定法律义务.(3)是行为人没有履行作为的特定法律义务.

    杨某的行为在客观方面表现为不作为.一是本案杨某义务的来源主要是由于在本案中其与刘某存在恋爱关系,其与刘某在大渠边相会,其提出分手事宜,刘某便翻过大渠栏杆要跳大渠,并有异常表现的这一特殊场合下,公共秩序和社会公德要求杨某应履行救助刘某的特定义务.二是杨某具有履行救助刘某的能力.该案件中杨某有足够的能力去阻止刘某跳渠,这可以从"刘某翻过大渠栏杆要跳大渠,并有异常表现,被杨某拉住"的第一时间段看到.即使其在"听到刘某说要跳大渠的话及听到跳大渠的声音"后不能够及时采取自力施救,也可以在刘某跳渠后采取消极的施救措施,如拨打110报警,由私力救济转为公力救济.但实际上,杨某却未采取任何举措,而是听之任之,放任刘某死亡结果的发生.正是因为杨某客观上具有施救义务并且有能力去施救但其不作为的行为,造成了刘某跳渠两天后才被人发现尸体.所以杨某的行为构成刑法上不作为的故意杀人罪,其应对刘某之死负刑事责任.

    二、根据民法侵权行为法理论可知,侵害生命权的侵权责任的构成要件需具备四个即"违法行为","损害事实","因果关系"和"主观过错".(1)在本案中刘某的生命权已丧失是确定的,即有死亡的事实;(2)在民法上,违法行为亦可分为作为和不作为两种表现形式.本案中杨某以不作为的方式侵权是存在的;(3)杨某主观上具有间接故意;(4)本案中杨某的不作为行为与刘某的死亡结果之间具有特殊的因果关系.综上,若死者家属对杨某提起附带民事诉讼,要求杨某承担侵权损害赔偿责任,那么杨某也应该承担相应的民事赔偿责任.